En cualquier época y parte del mundo, los negocios han gozado de plena libertad, si están al amparo de la ley, por lo que la elección de llevar a cabo un negocio o no y las decisiones sobre estos no siempre están sujetos o involucran aspectos legales. 

Recordemos que la palabra “negocio” proviene de dos voces latinas nec y otium, que significan “no/sin ocio”, es decir, hacer algo en el tiempo libre. Hoy el Diccionario de la Lengua Española lo define como la ocupación, quehacer o trabajo, entre otras. 

Así, se entiende que un negocio es la ocupación, la actividad o el trabajo que realiza una persona para obtener un beneficio, llevando a cabo para ello actos u operaciones. 

En los negocios, la palabra es el honor entre personas que lo inician, lo continúan y concretan, pues ese compro- miso es un factor decisivo y relevante, ya que se entiende que, si actúan bajo una calidad ética, esto los llevará al cumplimiento de los deberes asumidos respecto de con su socio o aliado, del suyo propio y a la sociedad que se deben. 

Durante muchos años del siglo pasado en México, los empresarios hacían negocios a la palabra, sin papel de por medio; solo con un fuerte estrechón de manos y quizás un abrazo, sea en una oficina, en un restaurante o en cualquier otro lugar. 

No es que no hubiera formalidad, pues sí se constituía la sociedad, se celebraba el contrato, se firmaba el acuerdo, se intercambiaban comunicaciones, se firmaban los documentos mercantiles, entre otras muchas formas de documentar el acto u operación. Dicho de otra manera, la formalidad pasaba a segundo término, lo importante era la palabra. 

Sin embargo, la dinámica de los negocios, la movilidad de capitales entre países o jurisdicciones, la participación de la tecnología, las estructuras de las organizaciones, los fraudes o engaños, el aumento en regulaciones y normatividad legal y administrativa, entre muchos otros facto- res, han hecho necesario que los hombres de negocios actualmente se ocupen de cumplir ciertas formalidades. 

Tan es así, que ahora no hay anticipo o finiquito de negocio alguno si no hay una factura fiscal de por medio que lo ampare, que se celebre un contrato que contenga los acuerdos alcanzados, informes o entregables, propuestas, que se exhiban o proporcionen copia de registros, constancias, opiniones, presupuestos y/o proyecciones financieras o económicas, entre otros muchos documentos más. 

No obstante, para la autoridad fiscal lo anterior no le resulta suficiente para demostrar la realidad y veracidad de los actos u operaciones celebrados por el hombre de negocios con sus proveedores o aliados estratégicos para el desarrollo de sus actividades, esto es, aun superando el estándar fijado por los tribunales para acreditar la materialidad de operaciones: La factura fiscal, el comprobante o la transferencia de pago y el contrato respectivo, amén de que sean de fecha cierta. 

Bajo este escenario, a continuación, se expresa una reflexión sobre si la requerida materialidad de operaciones para efectos fiscales es o no una regulación administrativa de carácter tributario que tenga que llevar cualquier negocio.

Materialidad de las operaciones

Este concepto no contemplado ni definido en disposición fiscal alguna, pero sí extraído del primer párrafo del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF), que dice infraestructura y capacidad material, directa o indirectamente, está causando serios y difíciles problemas a los hombres de negocios. 

Es importante tener en cuenta que el vocablo “materialidad”, como se define por la Real Academia Española, es: 

1. f. Cualidad de material.
2. f. Superficie exterior o apariencia de las cosas. 3. f. Sonido de las palabras. 

En ese tenor, por materialidad se puede entender que son los elementos físicos, informes, documentos, hechos, archivos fotográficos, evidencias, presunciones, entre otros más, con los que se verifica que un acto u operación es real y verdadero. Consiste en la información y documentación que efectivamente ampare que se entregó un bien o se ejecutó un servicio, es decir, el soporte que acredite y demuestre que los ingresos obtenidos, las deducciones o acreditamientos realizados por el contribuyente provienen de actos u operaciones reales y verdaderos. 

Por ello, los tribunales han señalado, basados en el “principio de realidad material”, que no basta lo señalado en la factura fiscal, en el comprobante o la transferencia de pago y en el contrato respectivo para acreditar y demostrar que efectivamente se realizaron los trabajos detallados o los bienes descritos en ellos, sino que requieren elementos probatorios vinculados y adminiculados con el fin de evidenciar la relación jurídica, su ejecución y el beneficio obtenido. 

Lo anterior, principalmente, se acredita y demuestra a través de documentos privados que van dejando huellas del negocio; por ello, también se pide que sean de fecha cierta para que se pueda verificar el momento en que ocurrieron, para, con todo esto, probar la veracidad y realidad de los actos u operaciones tanto en su forma como en su contenido. 

Además, debe tenerse en cuenta que el concepto “materialidad de operaciones” se le suele confundir erróneamente con otras figuras jurídicas, incluso utilizarlas como sinónimos aunque jurídicamente son distintas, como lo son la inexistencia del acto y la nulidad, sea esta absoluta o relativa. 

La “inexistencia” es un acto jurídico carente de consentimiento u objeto, es decir, sin vida jurídica. La “nulidad absoluta” es igual a la “inexistencia”; en cambio, la “nulidad relativa” es un acto jurídico que tiene vida parcial por actualizar algún vicio, ya sea en el consentimiento o en el objeto, que puede ser reparable o no, según sea el caso. Por ello, no debe confundirse la materialidad de operaciones con la inexistencia y la nulidad jurídicamente hablando. 

En esencia, la materialidad de operaciones se asemeja, sin serlo, a una inexistencia del acto u operación de que se trate solo para efectos fiscales, pues generalmente versa en que la autoridad fiscal niega la realidad o veracidad de un acto u operación a quien se le atribuye para no darle efectos tributarios. 

Sin embargo, cuando el hombre de negocios sí desplegó una serie de actuaciones, dejando huella material de ello, y las aporta a la autoridad fiscal, se da el caso de que ahora la autoridad fiscal cuenta con un caudal probatorio diverso al estándar probatorio fijado por los tribunales; empero, el actuar de la autoridad fiscal persiste en su negativa de la inexistencia del acto u operación para efectos fiscales, ya sea porque no son tomadas en cuenta o no son valoradas conforme a nuestro sistema probatorio. En esta situación, considero que la carga de la prueba se revierte a la autoridad fiscal, pues dicha negativa encierra una afirmación. 

Esto es así, toda vez que el concepto de negar la realidad o veracidad de un acto u operación vía la negativa simple, por parte de la autoridad fiscal, libera a esta de la necesidad de probar. Pues, lógicamente, no es posible demostrar lo que se ha negado; de tal suerte que la carga de probar recae en su contraparte: El hombre de negocios, llamado contribuyente para efectos tributarios. 

Por tanto, si el contribuyente aporta, a la autoridad fiscal, material probatorio, con el que acredita el nacimiento del acto u operación, justificando la necesidad de ello, la conformación del acto mismo, su realización y desarrollo –su trazabilidad–, como su finalización y el resulta- do –beneficio o perjuicio– y la autoridad fiscal continúa manifestando e insistiendo en su negativa, que el acto u operación es inexistente para no darle efectos tributarios porque le faltan más elementos de prueba, rayando, incluso, en expresar que se requieren de algunas pruebas de carácter extraordinario porque salen de la forma normal, propia y razonable de hacer negocios, esa negativa no es simple, sino calificada porque contiene una afirmación y a ella le tocará probar tal situación, por así estar establecido nuestro sistema probatorio. 

Sin embargo, al hombre de negocio le preocupa y se ocupa sobre la necesidad de contar con esas pruebas normales y propias e incluso las extraordinarias que la autoridad fiscal ahora le solicita y cuestiona; esto es, se pregunta si para hacer negocios debe registrar toda y cada una de las llamadas telefónicas o videoconferencias realizadas o solo las importantes; contar siempre con registros de entradas y salidas de un lugar en donde se hizo un negocio –incluso de manera chusca dice “tomarme una selfie”–; levantar siempre minutas de juntas o reuniones de trabajo, en el lugar que sea; llevar una bitácora de cómo se transportó, trasladó y/o cómo llegó al lugar donde se celebró el negocio, entre un sinfín de preguntas más. 

De ahí surge la duda del hombre de negocios de que, si para hacer un negocio o desarrollar su actividad, cualquier que este sea –más si tiene incidencia tributaria–, entonces debe cumplir con todo lo expresado por la autoridad fiscal respecto a la materialidad de operaciones de manera exhaustiva, es decir, informar y/o documentar todo su actuar para realizar un negocio. He ahí el punto. 

Regulación normativa o no

La pregunta es sencilla: ¿La materialidad de operaciones es una regulación o un requisito tributario para hacer negocios? 

Antes de contestar, conviene tener presente el “principio de neutralidad de los impuestos” que exige que los sistemas fiscales no deben interferir en las actividades de los contribuyentes o, si lo hacen, sea con la menor afectación posible para la toma de las decisiones económicas y productivas de los negocios para coadyuvar, así, a la eficiencia en la asignación de los recursos. 

Es decir, la “neutralidad impositiva” es el fenómeno jurídico que se produce cuando la acción de un impuesto o contribución en general incide o tiene efectos en las decisiones del hombre de negocios –llamado contribuyente– para generar ingresos, consumir o producir algo. Dicho de manera coloquial, dejar que los pollos coman el maíz sin obstáculos para que produzcan, pues, al momento que se obstaculice el tragar el alimento, ni pollo ni producto habrá. 

Pareciera que lo anterior sucede con el tema de la materialidad de operaciones tal y como lo interpreta y aplica la autoridad fiscal en el ejercicio de sus facultades de comprobación. Pues está orientando a que el hombre de negocios se ocupe más en la forma del negocio que de cómo hacer negocios, en tanto que guía la conducta del contribuyente a un hacer muy formalista. 

Si bien es verdad que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, puede establecer medidas o mecanismos de control que obliguen a los contribuyentes a documentar sus actividades para efectos tributarios, no menos cierto es que, en el tema de la materialidad de operaciones, cada negocio se desarrolla y/o ejecuta de forma distinta, por lo que, al no existir parámetros o pautas para ello por derivar de una interpretación, la actuación de la autoridad fiscal pudiera caer en lo arbitrario y caprichoso si no se realiza con cuidado. 

Por tanto, la respuesta a la pregunta de si la materialidad de operaciones es requisito tributario para hacer negocios es: No. Sin embargo, ese “no” no es absoluto, sino que deben cuidarse ciertos aspectos formales, no al grado que exige la autoridad fiscal, ya que legal y jurídicamente se pueden dejar huellas materiales para probar la realidad y veracidad del acto u operación que se cuestione, que comúnmente se llaman pruebas. 

Responder la pregunta en sentido afirmativo equivaldría –bajo el principio de legalidad tributaria– a que existiera una disposición tributaria que indique cuáles son mínimos indicios, presunciones, datos, informes, documentos o cualquier otro soporte probatorio que el contribuyente requiere para cumplir en este tema para el control tributario, como sí lo han hecho los tribunales. Sin embargo, no lo hay. 

Pues, si uno de los pilares sobre el cual descansa el sistema fiscal mexicano se encuentra en que el actuar de la autoridad fiscal no genere situaciones de incertidumbre jurídica y, por tanto, un estado de indefensión, así se debe proceder. 

En este sentido, al no existir una regulación normativa prevista en ley y sobre sus consecuencias, esto es, una disposición tributaria que tenga un desarrollo suficientemente claro, sin ambigüedades o antinomias respecto de qué debe entenderse por la materialidad de operaciones, con cuáles elementos esenciales se debe probar, entre otros aspectos, para cumplir sobre el tema y las consecuencias en caso de no cumplirse, los negocios y sus actores podrán seguir actuando en libertad cumpliendo la ley, documentando la realidad y veracidad de los actos u operaciones que realicen con las huellas materiales que cada negocio lleve a cabo, máxime que así lo ampara el “principio de neutralidad de los impuestos”. 

Respaldo para cumplir

Dada la complejidad del tema, aunado a la vida organizacional y empresarial de los negocios, hoy los hombres de negocios buscan más asertivamente consejos sobre cómo cumplir en este tema y otros tópicos tributarios, sin que constituya un gasto operativo más y sin que sea una mer- ma a las ya exiguas utilidades. 

Así, la mayoría de las organizaciones empresariales han advertido la importancia de contar con consultores legales, especializados o no, dentro de la empresa. Otros más demandan servicios legales externos, ya sea por iguala o por evento. En uno u otro caso, la misión es simple: Administrar el riesgo legal para asegurar que los negocios y sus actores tengan la cobertura legal y el marco jurídico óptimo que les permita operar competitivamente en los mercados que participan cumpliendo el marco tributario en este tema y otros de gran relevancia. 

La finalidad es clara: Hacer que el hombre de negocios y su empresa tengan un seguro, desde el punto de vista jurídico, para que su actuar cuente con el sustento y vida legal en los negocios que se realizan dentro de su organización y, con ello, cuidar el patrimonio –tangible e intangible–, mantener la operación y las relaciones dentro del marco legal e impulsar su crecimiento y desarrollo 

Por tanto, desde el punto de vista del hombre negocios o la administración del negocio, el consultor legal, que respalde su actuar en este y otros campos, debe contar mínimamente con cinco aspectos básicos: 

1. Proporcionar una asesoría que combine un conocimiento profundo tanto de lo legal como del negocio. Debe ser profesionalmente sólida a la vez que práctica. 

2. Prevenir, con su asesoría, el nacimiento de problemas jurídicos. 

3. Brindar una asesoría que defina clara y objetivamente lo que es legalmente obligatorio y lo que es aconsejable. 

4. Cuidar, con su asesoría, aquellas supuestas ideas de éxito en materia tributaria o en otras áreas de la organización.

5. Honestidad, justicia e imparcialidad en todos los aspectos. 

Sin duda, el consultor legal que cumpla con estas características tiene que ofrecer soluciones factibles que sean compatibles con el Derecho y congruentes con los objetivos del negocio que se va a emprender o que se está desarrollando. Saber interpretar si el o los negocios están de acuerdo con la ley y la ley con el negocio, pues este es uno de los grandes retos para evitar sangrías financieras. 

Así, actualmente, el hombre de negocio está entendiendo que los servicios legales no son reactivos, sino que deben estar encaminados a la prevención legal para brindar consejo legal al negocio para evitar problemas y tener como máxima que los problemas del negocio son los aspectos legales que se deben cuidar 

Autor:

Alberto Vela
Socio de Legal

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