El pasado 8 de Enero de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el acuerdo ACDO.AS2.HCT.151220/340.P.DPES (Acuerdo), emitido por el Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), mediante el cual se implementa la estrategia de dictaminación proactiva como riesgo de trabajo de los trabajadores de los empleadores afiliados fallecidos o con secuelas debido a que padecieron COVID-19 durante este período de emergencia sanitaria, así como se autoriza suspender el plazo de un año los servicios médicos para practicar los exámenes médicos relativos a enfermedades o accidentes de trabajo en caso de conclusión de la relación laboral.
Para ello, el IMSS despliega un Programa de Capacitación para el personal médico sobre los “Lineamientos de Detección de Riesgo de Trabajo por COVID-19”, los cuales no se han dado a conocer.
Esta dictaminación proactiva trae como consecuencia que la enfermedad COVID-19, en aquellos casos que se hayan presentado o se presenten en los trabajadores de las empresas, se clasifique como enfermedad de trabajo.
Sin embargo, para que se considere una enfermedad como riesgo de trabajo debe originarse en el centro de trabajo donde el trabajador presta sus servicios vinculados a la actividad del empleador, como lo señala la Ley Federal Trabajo; tal es el caso de médicos, enfermeras y personal de limpieza en sanatorios y hospitales, personal de laboratorio y de análisis clínico y personal de salud, así como demás actividades análogas, en los cuales las infecciones por el virus SARS-CoV2 se encuentran identificadas como agente causal para una enfermedad de trabajo.
Lo anterior implica que si los empleadores ven incrementada su prima de grado de riesgo por la dictaminación proactiva, o bien, el IMSS dictamina reclasificar la enfermedad de trabajo por derivar de COVID-19 del trabajador y como consecuencia riesgo de trabajo, daría lugar a un aumento de la prima de grado de riesgo para el seguro de riesgo de trabajo (SRT) lo que podría ser ilegal e, incluso, inconstitucional si no se trata de actividades vinculadas con virosis.
Por esta razón, estimamos que el Acuerdo pudiera infringir diversos principios constitucionales y derechos fundamentales para los empleadores contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o, incluso, aspectos de legalidad que pueden ser combatidos ante los tribunales federales, pues la enfermedad de COVID-19 dependerá de las actividades del empleador.
Aquellos empleadores que vean afectados su siniestralidad al revisar su prima de riesgo de trabajo para el año 2021 injustificadamente y determinen un incremento con motivo de la enfermedad de COVID-19 pudieran presentar un juicio de amparo indirecto al momento de presentar la declaración del SRT para 2020, cuando sus actividades no están vinculadas con virosis, pudiéndose incluso solicitar la suspensión de aplicar la nueva prima durante toda la tramitación del medio de defensa mencionado, cumpliendo los requisitos legales correspondientes.
En el evento de que el IMSS rectifique la prima de grado de riesgo para el SRT dicha resolución puede combatirse ante los tribunales federales, pues la enfermedad de COVID-19 en sí misma no es un riesgo de trabajo, salvo ciertas actividades del empleador, como se ha explicado, si es que se encuentren vinculadas con virosis.
Es importante tomar en consideración que debido al semáforo de riesgo epidemiológico federal que determina el riesgo de contagio del virus SARS-CoV2 (COVID-19) que regula las actividades a desarrollar, es que algunos de los órganos jurisdiccionales federales de los diversos circuitos del país se encuentran suspendidos, por lo que cómputos y plazos para presentar los medios de defensa pueden variar.
En este sentido recomendamos analizar cuidadosamente los casos de siniestralidad para una dictaminación proactiva por parte de los empleadores como consecuencia que la enfermedad por COVID-19, o bien, de existir un dictamen de riesgo de trabajo con motivo de esta enfermedad emitido por el IMSS que afecte innecesariamente la siniestralidad de la empresa el evaluar interponer los medios legales de defensa que correspondan.
Las áreas de seguridad social y servicios legales de Bakertilly con mucho gusto les podemos apoyar de manera integral sobre este tema o cualquier otro relacionado con éste, en cuyo caso no duden en contactarnos.
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